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O efeito negativo do princípio da competência-competência e a contratação de cláusula compromissória em contratos operacionais entre empresários – Comentários à Apelação 0183377-82.2011.8.26.0100 do TJSP

Revista de Arbitragem e Mediação, v. 38, p. 377-399, 2013.

 

Renato Ferreira dos Santos

Advogado.

Guilherme Leporace

Mestre em Direito pela University of Chicago Law School (LL.M.) Advogado.

 

Sumário: A) Acórdão – B) Comentário: 1. Introdução – 2. A extensão dos limites do efeito negativo do princípio da competência-competência – 3. Contratos operacionais entre empresários, contratos de adesão e cláusula compromissória – 4. Conclusão.

 

  1. Introdução

O princípio da competência-competência (Kompetenz-Kompetenz) é dos mais caros à arbitragem, tendo sido adotado pelos ordenamentos jurídicos de essencialmente todos os países com cultura arbitral. O Brasil seguiu a mesma corrente, com a positivação do referido princípio nos arts. 8.º e 20 da Lei 9.307/1996.

O princípio da competência-competência apresenta duas facetas: a primeira, positiva, outorga ao árbitro poderes para decidir sobre sua própria competência para julgar determinado litígio; já a segunda, negativa, estabelece limites à apreciação da competência do árbitro pelo Judiciário. Embora a faceta positiva do princípio da competência-competência não desperte maior discussão, a negativa é fonte de intenso debate. As legislações de países como França e Alemanha, por exemplo, impõem limites substancialmente diferentes para a atuação do Judiciário. Em outros países, como o Brasil, em que tais limites não foram tão claramente delineados na legislação, a doutrina e a jurisprudência não têm apresentado entendimento uniforme.

Ao julgar apelação interposta contra sentença que acolhera exceção de arbitragem apresentada pelo franqueador em ação de rescisão de contrato de franquia movida pelo franqueado, o acórdão aqui comentado analisa o assunto em detalhe, chegando à conclusão de que a Lei 9.307/1996 não vedaria a apreciação pelo Judiciário da validade de convenção de arbitragem antes da instauração do procedimento arbitral. Embora existam outros precedentes no mesmo sentido[1] tal posição, data venia, não nos parece a melhor, porquanto, a nosso ver, incompatível com o sistema da Lei 9.307/1996, apresentando, ainda, inconvenientes de ordem prática.

Além disso, o acórdão reformou a referida sentença sob o fundamento de que o contrato em questão seria presumidamente de adesão e, assim, a cláusula compromissória ineficaz, por não estar destacada em negrito e não contar com visto específico da parte aderente, conforme exigido pelo art. 4.º, § 2.º, da Lei 9.307/1996. Essa solução, a nosso ver, também não seria a mais adequada, eis que, em nossa opinião, incompatível com as regras de divisão do ônus da prova estabelecidas pelo art. 333 do CPC.

 

  1. A extensão dos limites do efeito negativo do princípio da competência-competência

Após reconhecer que o princípio da competência-competência foi recepcionado pela legislação brasileira, o acórdão registra que o entendimento quanto à extensão do seu efeito negativo é controverso. Nessa linha, baseando-se em trabalho elaborado pelo professor chileno Juan Eduardo Figueroa Valdés, o acórdão menciona que existiriam, com algumas variações, três principais correntes com posicionamentos diferentes sobre o assunto.

A primeira dessas correntes, refletida na legislação da França, adotaria posicionamento mais restritivo quanto à atuação do Judiciário, somente permitindo a sua intervenção no limitado âmbito de ação anulatória de sentença arbitral, salvo se a invalidade da convenção de arbitragem for ostensiva, hipótese em que a matéria poderia também ser levada a juízo até o momento da instituição da arbitragem. A segunda, alegadamente seguida pelas leis alemã e suíça, encontrar-se-ia em posição mais intermediária e admitiria que, antes de iniciada a arbitragem, o Judiciário apreciasse livremente a validade da convenção de arbitragem, mas, uma vez instituído o procedimento arbitral, o proibiria de fazê-lo, ao menos até o próprio árbitro ter decidido sobre sua competência. Já a terceira, que seria perfilhada por Estados Unidos e México, assumiria linha mais flexível, de acordo com a qual incumbiria, primordialmente, ao Judiciário decidir impugnações à competência do árbitro envolvendo a validade de convenção de arbitragem.

Nesse particular, convém abrir parênteses para esclarecer que a Suíça parece não ter adotado a corrente intermediária, como a Alemanha, mas, sim, a mais restritiva, à semelhança da legislação francesa, conforme se verifica dos arts. 179 e 186 de sua lei de arbitragem.[2] Além disso, como se extrai do próprio artigo de doutrina mencionado pelo acórdão, o ordenamento jurídico norte-americano, em linha com decisão da Suprema Corte Americana proferida no caso First Options of Chicago, Inc. v. Kaplan, parece autorizar que as partes, na convenção de arbitragem, excepcionem o regime legal, outorgando ao árbitro – e não ao Judiciário – poderes para decidir sobre sua competência.[3] Fechado parênteses, volte-se ao exame do acórdão.

Embora reconheça que a doutrina e jurisprudência brasileiras, em sua maioria, interpretam os arts. 8.º e 20 da Lei 9.307/1996 como expressão da corrente mais restritiva, o aresto aqui comentado, como já se adiantou, sustenta que o texto expresso de tais dispositivos legais não autorizaria tal posicionamento, porquanto neles não haveria a previsão de caber exclusivamente ou primariamente ao árbitro a decisão sobre sua competência. Na mesma linha, o acórdão afirma que exigir da parte que entende inválida a convenção de arbitragem que inicie procedimento arbitral para, somente então, arguir a invalidade não seria apenas ilógico, mas também violaria as garantias constitucionais relativas ao direito de ação e à duração razoável do processo.

Ocorre que, como se sabe, a contratação de convenção de arbitragem tem como finalidade atribuir à jurisdição privada a solução de disputas determinadas ou determináveis entre os contratantes. São diversas as razões que podem levar ao recurso à cláusula compromissória ou ao compromisso arbitral, como, por exemplo, a maior velocidade com que procedimentos arbitrais são resolvidos, a possibilidade de se manter o litígio em caráter de confidencialidade, a chance de se contar com árbitros especializados na matéria a ser discutida, etc. Uma razão, porém, é constante em todos os casos: a vontade de que o assunto não seja levado ao Judiciário (afinal, não fosse assim, a convenção de arbitragem não seria contratada).

Assim, salvo clara disposição legal ou contratual em contrário, essa manifestação de vontade deve ser respeitada, em vista do prestígio conferido pelo ordenamento jurídico brasileiro ao princípio da obrigatoriedade dos contratos. E, no particular, a Lei 9.307/1996 apresenta importante diferença em relação às legislações de Alemanha, Estados Unidos e México.

Por exemplo, o art. 1.424 da lei mexicana prevê expressamente que, em ação para forçar a parte resistente a submeter-se à arbitragem (e, consequentemente, por questão de lógica, também ao apreciar exceção de arbitragem), o Judiciário deve impor a instituição do procedimento arbitral apenas caso se convença de que a cláusula compromissória ou o compromisso arbitral não são nulos (“a menos que se comprove que o acordo de arbitragem é nulo, ineficaz ou de execução impossível”).[4] As legislações alemã e norte-americana são ainda mais incisivas.[5]

Todavia, o art. 7.º da Lei 9.307/1996, que também regula a execução específica da convenção de arbitragem, não contém previsão análoga, o que constitui evidência de que o legislador não quis outorgar semelhante competência ao Judiciário brasileiro. Tampouco há, nos arts. 8.º e 20 ou nos demais dispositivos da aludida Lei 9.307/1996, regra que autorize o Judiciário a analisar, antes de encerrada a arbitragem e fora do estrito âmbito de ação anulatória de sentença arbitral, a competência do árbitro, passando por cima da vontade das partes de submeter seus litígios à jurisdição privada.

A justificativa para tal posicionamento da lei brasileira (e também da francesa e da suíça, entre outras) é muito simples: pudesse o Judiciário livremente decidir quanto à competência do árbitro antes de iniciado o procedimento arbitral, o ingresso de medidas judiciais com vistas a inviabilizar a arbitragem tornar-se-ia a prática, o que, além de eliminar (ou reduzir substancialmente) algumas dais mais importantes vantagens do instituto, tais como a agilidade e, quando contratada, a confidencialidade, levaria ao contrassenso de se “judicializar” a jurisdição privada,[6] causando, ainda, o indesejado efeito de aumentar o volume de processos judiciais.

Não por outro motivo, a melhor doutrina nacional e estrangeira alinha-se à corrente mais restritiva, como se vê das lições dos professores Arnoldo Wald, Carmen Tiburcio e Philippe Fouchard:

“(…) nossa opinião pessoal é que não cabem medidas prévias para impedir a arbitragem, ressalvadas, tão-somente os casos real e ostensivamente aberrantes, aplicando-se, por analogia, contra a possível utilização do juízo arbitral o critério que se aplica à utilização de mandado de segurança em relação às decisões judiciais das quais caiba recurso com efeito suspensivo. (…) podemos afirmar que, de acordo com a nossa legislação, que aliás acompanha a posição da legislação da maioria dos países que trataram da matéria recentemente, assim como as lições da melhor doutrina, a apreciação da validade da convenção de arbitragem só deve ocorrer por parte dos tribunais após o julgamento dos árbitros, não podendo precedê-lo.”[7]

“Sustentar que o Judiciário poderia conhecer desde logo alegações sobre a invalidade da cláusula compromissória, a despeito da textualidade da lei, permitiria à parte, que não deseja ver instaurado o procedimento arbitral, alegar facilmente a nulidade do contrato principal e/ou a nulidade da cláusula para fugir do avençado. Com efeito, todo o arcabouço jurídico criado pelo legislador para conferir execução específica à cláusula compromissória tornar-se-ia inútil, já que bastaria à parte recalcitrante alegar a invalidade da cláusula – note-se que bastaria a mera alegação – para subtrair a questão da apreciação do tribunal arbitral e transferir o julgamento do caso para a jurisdição estatal. Lembre-se, de toda forma, e ainda uma vez, de que a Lei n. 9.307/96 expressamente prevê que o Judiciário poderá rever o mérito da decisão arbitral sobre esse ponto.”[8]

“A concessão de medida que impeça o regular desenvolvimento de procedimento arbitral baseada no entendimento de um tribunal estatal sobre a validade e o alcance da convenção arbitral nega vigência ao princípio da competência-competência. Por essa razão, tal medida deve ser evitada.”[9]

Também o STJ já teve a oportunidade de se pronunciar sobre a questão, tendo se posicionado no mesmo sentido, conforme julgado recentemente proferido pela sua 3.ª T., relatado pelo Min. Sidnei Beneti:

“Direito civil e processual civil. Arbitragem. Acordo optando pela arbitragem homologado em juízo. Pretensão anulatória. Competência do juízo arbitral. Inadmissibilidade da judicialização prematura.

  1. Nos termos do artigo 8.º, parágrafo único, da Lei de Arbitragem a alegação de nulidade da cláusula arbitral instituída em Acordo Judicial homologado e, bem assim, do contrato que a contém, deve ser submetida, em primeiro lugar, à decisão do próprio árbitro, inadmissível a judicialização prematura pela via oblíqua do retorno ao Juízo. (…).”[10]

O fato de a Lei 9.307/1996, diferentemente da lei francesa,[11] não conter previsão expressa autorizando o Judiciário a conhecer, inclusive antes de iniciada a arbitragem, casos de invalidade ostensiva, não impõe que nossas cortes se omitam diante de casos manifestamente ilegais, como, por exemplo, o de cláusula compromissória contratada por parte absolutamente incapaz, pois o art. 125, III, do CPC estabelece competir ao juiz “prevenir ou reprimir qualquer ato contrário à dignidade da Justiça”. Desse modo, em hipóteses excepcionais e claramente aberrantes, verificáveis prima facie – mas somente em tais hipóteses –, é lícito ao Judiciário, mesmo fora dos estreitos limites da ação de nulidade de sentença arbitral, decidir sobre a competência do árbitro, evitando, com isso, que as partes tenham de se submeter à arbitragem flagrantemente irregular. Nos demais casos, em que seja necessário o exame de questões de fato ou de questões jurídicas não óbvias, deve-se submeter ao árbitro, primeiramente, a decisão sobre sua competência.

Bem se vê, assim, que a interpretação que considera os arts. 8.º e 20 como expressão da corrente mais restritiva é a mais compatível com o sistema da Lei 9.307/1996 e com o princípio da autonomia da vontade, não encontrando qualquer óbice na garantia constitucional à razoável duração do processo e, como já reconheceu o STF,[12] no direito de ação, razão pela qual, respeitosamente, discordamos da conclusão do acórdão aqui comentado.

 

  1. Contratos operacionais entre empresários, contratos de adesão e cláusula compromissória

Embora tenha reconhecido haver controvérsia entre as partes quanto ao contrato de franquia em que inserida a cláusula compromissória ser ou não de adesão, o acórdão aqui comentado, sem fazer referência a qualquer prova constante dos autos, concluiu, com base no art. 3.º, XV, da Lei 8.955/1994, tratar-se de contrato de adesão, tendo, então, declarado ineficaz a convenção de arbitragem, por inobservância do art. 4.º, § 2.º, da Lei 9.307/1996.

Ao contrário do que se verifica em relações de consumo, nas quais a necessidade de contratação em massa habitualmente impõe a utilização de contratos de adesão, nas relações entre empresários o que se verifica, em regra, é a livre negociação de preços e demais condições contratuais. Assim, quando se trata de contratos operacionais entre empresários, gênero do qual o contrato de franquia, assim como o acordo de acionistas, o contrato de compra e venda de ações, entre outros, são espécies, a contratação pela forma de adesão, conquanto, por vezes, possa ocorrer, é a exceção.

Como bem definido pelo art. 54 do CDC, contrato de adesão é aquele em que o consumidor (ou uma das partes contratantes) não possa “discutir ou modificar substancialmente o seu conteúdo”. É o conhecido, na linguagem popular, “pegar ou largar”. Para que o contrato se caracterize como sendo de adesão, portanto, é necessária prova de que uma das partes não teve, nem poderia ter tido, a oportunidade de negociar os seus termos. Logo, o simples fato de um contratante ter aceitado, sem ressalvas, proposta apresentada por outro não torna o contrato assim aperfeiçoado um contrato de adesão.

Igualmente, a circunstância de a lei, como faz a Lei 8.955/1994, exigir que o franqueador envie ao franqueado, antes da contratação, “modelo do contrato-padrão e, se for o caso, também do pré-contrato-padrão de franquia adotado pelo franqueador, com texto completo” não significa que o franqueado não possa, jamais, “discutir ou modificar substancialmente o seu conteúdo”. Na realidade, dependendo do poder de barganha do franqueado, é comum a negociação de condições específicas para o seu contrato e, sobretudo, do preço, talvez o mais importante elemento de qualquer contrato oneroso não associativo.

Nesse sentido, embora não se desconheça a existência de outros precedentes em sentido contrário,[13] é digno de nota, pela sua sobriedade, recentíssimo aresto da 18.a Câmara Cível do TJRJ, de relatoria da Des. Helena Gaede, o qual foi proferido em hipótese semelhante à aqui discutida:

“Registre-se ainda que, apesar de o contrato possuir uma parte principal e uma parte anexa, isso não o caracteriza como um típico contrato de adesão, já que o anexo contém dados flutuantes, comuns nos contratos comerciais, relativos a preços de produtos, metas de vendas, que realmente podem sofrer alterações mais constantes que as cláusulas gerais do contrato, o que não significa que tais cláusulas foram impostas unilateralmente pela empresa produtora dos produtos hospitalares. (…).”[14]

Daí se vê que o caso julgado pelo acórdão objeto destes comentários não era de invalidade ostensiva da cláusula compromissória, razão pela qual, em linha com a interpretação dos arts. 8.º e 20 da Lei 9.307/1996 que consideramos correta, a ação de rescisão contratual movida pelo franqueado deveria ter sido julgada extinta, sem apreciação do mérito, com o acolhimento da exceção de arbitragem oposta pelo franqueador, como, aliás, fizera a sentença de primeiro grau, que acabou reformada.

De todo modo, ultrapassada essa questão, parece-nos que, ainda assim, estaria equivocado o acórdão, pois a presunção de que o contrato de franquia seria de adesão é incompatível com a divisão do ônus da prova estabelecida pelo art. 333 do CPC. Como se sabe, nos termos do referido dispositivo legal, incumbe ao autor, no caso o franqueado, a comprovação dos fatos constitutivos de seu direito, ou seja, do caráter de adesão do contrato de franquia. Embora essa prova pudesse ser produzida – por exemplo, com depoimentos orais –, o acórdão não dá notícia de sua existência (aparentemente, o processo sequer havia chegado ao estágio probatório), pelo que, a nosso ver, não estava autorizada a conclusão de que a contratação se deu no formato de adesão.

 

  1. Conclusão

Não obstante, como dito, a solução a que chegou o acórdão aqui comentado não nos pareça a mais adequada, em vista da controvérsia existente na doutrina e jurisprudência, convém que, por cautela, insira-se em contratos operacionais entre empresários cláusula atestando terem as disposições contratuais sido negociadas e livremente pactuadas, bem como se cuide para que as cláusulas compromissórias observem os requisitos do art. 4.º, § 2.º, da Lei 9.307/1996, de modo a se reduzir, com isso, o risco de indesejadas intervenções judiciais nos potenciais litígios entre as partes.

 

[1] Exemplificativamente: TJRJ, AgIn 0026453-13.2012.8.19.0000, 6.ª Câm. Civ. j. 22.08.2012, rel. Des. Pedro Raguenet.

[2] “Article 179. (…)

  1. If a judge has been designated as the authority for appointing an arbitrator, he shall make the appointment unless a summary examination shows that no arbitration agreement exists between the parties.”

“Article 186

  1. The arbitral tribunal shall itself decide on its jurisdiction

1bis. It shall decide on its jurisdiction notwithstanding an action on the same matter between the same parties already pending before a state court or another arbitral tribunal, unless there are serious reasons to stay the proceedings”. Disponível em: [www.swissarbitration.org/sa/download/IPRG_english.pdf].

[3] Confira-se o seguinte trecho do artigo doutrinário citado pelo próprio acórdão, em sua nota de rodapé n. 14: “It is for the courts to decide arbitrability, i.e., the scope ratione personae of the arbitration agreement, ‘unless the parties clearly and unmistakably provide otherwise’. Thus, the American approach is based on contract and focuses on the will of the parties as the source of the power of the arbitrators to determine their own jurisdiction”.

[4] Tradução livre. No original: “Artículo 1424. El juez al que se someta un litigio sobre un asunto que sea objeto de un acuerdo de arbitraje, remitirá a las partes al arbitraje en el momento en que lo solicite cualquiera de ellas, a menos que se compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o de ejecución imposible. (…)”.

[5]Lei alemã: “Section 1032 Arbitration agreement and substantive claim before court. (1) A court before which an action is brought in a matter which is the subject of an arbitration agreement shall, if the respondent raises an objection prior to the beginning of the oral hearing on the substance of the dispute, reject the action as inadmissible unless the court finds that the arbitration agreement is null and void, inoperative or incapable of being performed. (…)”. Disponível em: [www.dis-arb.de/de/51/materialien/german-arbitration-law-989id3]. Lei Americana: “9 USC §4 – Failure to arbitrate under agreement; petition to United States court having jurisdiction for order to compel arbitration; notice and service thereof; hearing and determination. A party aggrieved by the alleged failure, neglect, or refusal of another to arbitrate under a written agreement for arbitration may petition any United States district court which, save for such agreement, would have jurisdiction under title 28, in a civil action or in admiralty of the subject matter of a suit arising out of the controversy between the parties, for an order directing that such arbitration proceed in the manner provided for in such agreement. Five days’ notice in writing of such application shall be served upon the party in default. Service thereof shall be made in the manner provided by the Federal Rules of Civil Procedure. The court shall hear the parties, and upon being satisfied that the making of the agreement for arbitration or the failure to comply therewith is not in issue, the court shall make an order directing the parties to proceed to arbitration in accordance with the terms of the agreement. The hearing and proceedings, under such agreement, shall be within the district in which the petition for an order directing such arbitration is filed. If the making of the arbitration agreement or the failure, neglect, or refusal to perform the same be in issue, the court shall proceed summarily to the trial thereof. If no jury trial be demanded by the party alleged to be in default, or if the matter in dispute is within admiralty jurisdiction, the court shall hear and determine such issue. Where such an issue is raised, the party alleged to be in default may, except in cases of admiralty, on or before the return day of the notice of application, demand a jury trial of such issue, and upon such demand the court shall make an order referring the issue or issues to a jury in the manner provided by the Federal Rules of Civil Procedure, or may specially call a jury for that purpose. If the jury find that no agreement in writing for arbitration was made or that there is no default in proceeding thereunder, the proceeding shall be dismissed. If the jury find that an agreement for arbitration was made in writing and that there is a default in proceeding thereunder, the court shall make an order summarily directing the parties to proceed with the arbitration in accordance with the terms thereof”. Disponível em: [www.law.cornell.edu/uscode/text/9/4].

[6] A esse respeito, veja-se a observação de Alan Redfern e Martin Hunter: “There are broadly two arguments against concurrent control. First, it is argued that recourse to the courts during the course of arbitral proceeding should not be encouraged, since arbitral proceeding should so far as possible be conducted without outside ‘interference’. Secondly, and more pragmatically, it is argued that to allow recourse to the courts during the course of an arbitration is likely to encourage delaying tactics on the part of a reluctant respondent” (Blackaby, Nigel; Partasides; Constantine; Redfern, Alan; Hunter, Martin. Redfern and Hunter on international arbitration (Student version). Oxford/New York: Oxford University Press, 2009. p. 352).

[7] Wald, Arnoldo. Os meios judiciais do controle da sentença arbitral. RArb 1/40-65. São Paulo: Ed. RT, jan.-abr. 2004. p. 44.

[8] Tiburcio, Carmen. O princípio da Kompetenz-Kompetenz revisto pelo Supremo Tribunal Federal de Justiça Alemão (Bundesgerichtshof). In: Lemes, Selma Ferreira; Carmona, Carlos Alberto; Martins, Pedro Batista. Arbitragem: estudos em homenagem ao Prof. Guido Fernando da Silva Soares. São Paulo: Atlas, 2007. p. 433.

[9] Fouchard, Philippe apud Martins, Pedro A. Batista. Apontamentos sobre a Lei de Arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 152. Tradução livre. No original: “The issuance of an anti-suit injunction based on a given court’s understanding of the validity and scope of an arbitration agreement clearly negates the principle of competence-competence. For that reason alone, it should be avoided”.

[10] STJ, REsp 1.288.251/MG, 3.ª T., j. 09.10.2012, rel. Min. Sidnei Beneti.

[11] “Article 1448. When a dispute subject to a arbitration agreement is brought before a court, such court shall decline jurisdiction, except IF an arbitral tribunal has not yet been seized of the dispute and if the arbitration agreement is manifestly void or manifestly not applicable. (…)”. Disponível em: [www.iaiparis.com/pdf/french_law_on_arbitration.pdf].

[12] STF, AgRg na SEC 5.206-7/Reino da Espanha, j. 12.12.2001, rel. Min. Marco Aurélio.

[13] Vide nota 1.

[14] TJRJ, AgIn nas ApCiv 0079454-41.2011.8.19.0001 e 0268928-65.2010.8.19.0001, 18.ª Câm. Civ., j. 30.04.2013, rel. Des. Helena Candida Lisboa Gaede.



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Renato Ferreira dos Santos

Data de Publicação

01/09/2013