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Dissolução parcial de sociedades anônimas: o posicionamento atual da 2ª Seção do STJ sobre o tema e a necessidade de sua revisão

Revista de Direito Bancário do Mercado de Capitais e da Arbitragem, v. 68, p. 159-179, 2015.

 

Renato Ferreira dos Santos

Advogado.

Rafael de Moura Rangel Ney

Advogado.

 

 

Área do Direito: Societário; Comercial; Empresarial

 

Resumo: O presente artigo examina a oscilação da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça relativamente à possibilidade jurídica do pedido de dissolução parcial de sociedade anônima, enfrentando as premissas adotadas em julgados recentes para admite o cabimento de pleitos dessa natureza, a fim de demonstrar a sua incompatibilidade com o regime legal aplicável às companhias, bem como as consequências econômicas subjacentes a tal entendimento. Abstract: This article analyzes the oscillation of the jurisprudence of the Superior Tribunal de Justiça in relation with the legal possibility of the request for a partial dissolution of a corporation, examining the arguments of the most recent decisions to admit pleadings of this kind, in order to demonstrate its incompatibility with the legal system applicable to the companies, as well as the economic consequences of this understanding.
 

Palavras-chave: Dissolução parcial – Sociedade anônima – Possibilidade jurídica

 

Keywords: Partial dissolution – Corporation – Legal possibility

 

 

Sumário: 1. Introdução: a orientação da doutrina e a oscilante jurisprudência do STJ – 2. As premissas assentadas no julgamento do EREsp nº 111.294/PR e do EREsp nº 1.079.763/SP – 2.1. A impossível distinção entre sociedades anônimas em razão do valor e da composição de seu capital social – 2.2. A irrelevância da ruptura da affectio societatis para a pretensão dissolutória – 2.3. Desnecessidade de colaboração pessoal dos acionistas para a administração da companhia: a quebra da affectio societatis não induz necessariamente a inexequibilidade do fim social – 2.4. A dissolução parcial de sociedade próspera é ato incompatível com o princípio da preservação da empresa – 3. Uma análise econômica dos precedentes – 4. Mecanismos de proteção dos acionistas contra pedidos imotivados de dissolução parcial de companhia – 5. Conclusão

 

  1. Introdução: a orientação da doutrina e a oscilante jurisprudência do STJ

 

Muito se tem discutido a respeito da possibilidade de o acionista de sociedade anônima fechada pretender a dissolução parcial da companhia da qual participa, já tendo a jurisprudência e a doutrina se pronunciado sobre o tema em diversas ocasiões, sob diferentes óticas.

Historicamente, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) sempre se orientou no sentido de reputar incabível, por juridicamente impossível, o pedido de dissolução parcial de sociedades anônimas.

Nesse passo, é constantemente lembrado o precedente unânime proferido pela 3ª Turma do STJ no Recurso Especial (REsp) nº 419.174/SP, de 15/08/2002, relatado pelo Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, que entendeu ser “incompatível com a natureza e o regime jurídico das sociedades anônimas o pedido de dissolução parcial, feito por acionistas minoritários, porque reguladas em lei especial que não contempla tal possibilidade”.[1]

De fato, a Lei nº 6.404/76 não admite a dissolução parcial de sociedade anônima, de modo que, sendo a companhia regida pelo citado diploma legal, a retirada de seus acionistas fica, por força do art. 109, inciso V, restrita às hipóteses exaustivamente previstas na lei do anonimato,[2] que dizem respeito a situações decorrentes de deliberações em que há alteração substancial na estrutura e funcionamento da sociedade, a justificar a retirada do acionista que delas discorde.

A restrição imposta ao direito de recesso evidencia a preocupação do legislador em evitar a descapitalização da empresa, com todas as negativas consequências daí decorrentes. Essa preocupação está refletida, por exemplo, no § 3º do art. 137, que confere à maioria o direito de “reconsiderar a deliberação [que tenha dado ensejo ao exercício de direito de retirada], se entenderem que o pagamento do preço do reembolso das ações aos acionistas dissidentes que exerceram o direito de retirada porá em risco a estabilidade financeira da empresa”.

Positivamente, a doutrina, em sua ampla maioria, sempre repudiou o entendimento segundo o qual seria cabível a dissolução parcial de sociedade anônima. José Luiz Bulhões Pedreira, do alto de sua autoridade de coautor, com Alfredo Lamy Filho, do anteprojeto da Lei n° 6.404/76, é taxativo ao asseverar que “a irrevogabilidade da contribuição para o capital social é incompatível com a dissolução parcial e a retirada da companhia com fundamento em quebra da affectio societatis”. Ainda segundo o jurista, apenas se admite a dissolução parcial de uma sociedade anônima “na hipótese em que um acionista exercesse direito de pedir a dissolução total e o juiz, com o fim de preservar a companhia e a empresa, concedesse apenas a dissolução parcial.[3]

Nelson Eizirik, por seu turno, enfaticamente afirma que: “Não existe fundamento jurídico para a chamada “dissolução parcial” da sociedade por ações, por rompimento da affectio, ou por qualquer outra causa, quaisquer que sejam as suas características.”[4]

Dentre outras razões para a flagrante ausência de fundamento jurídico para a dissolução parcial de companhia,  Eizirik destaca que “a companhia é, em princípio, uma sociedade de capitais, cujo intuito é o lucro, não tendo relevância as qualidades pessoais do acionista, mas apenas sua contribuição ao capital social”, pontuando também que “as causas para dissolução são unicamente aquelas taxativamente previstas no dispositivo legal, que não cogita dissolução parcial”, salientando que “a Lei das S.A. disciplina as hipóteses em que o acionista dissidente pode retirar-se da companhia, mediante o exercício do direito de recesso”.

Mais recentemente, porém, a 2ª Seção do STJ, por maioria de votos, alterou o posicionamento até então predominante na jurisprudência da Corte Superior, tendo a corrente majoritária adotado entendimento que, a nosso ver, não parece encontrar respaldo no microssistema do anonimato.

Em 28/06/2006, por ocasião do julgamento dos Embargos de Divergência em Recurso Especial (EREsp) nº 111.294/PR, sob a relatoria do Ministro Castro Filho, a 2ª Seção do STJ, por (apertada) maioria de votos,[5] estabeleceu exceção à regra geral de descabimento do pleito dissolutório de sociedades anônimas, admitindo a dissolução parcial de “sociedades anônimas [1] de médio e pequeno porte, em regra, [2] de capital fechado, que [3] concentram na pessoa de seus sócios um de seus elementos preponderantes, como sói acontecer com as sociedades ditas familiares, cujas ações circulam entre os seus membros, e que são, por isso, [4] constituídas intuito personae.”

De acordo com a corrente vencedora no aludido julgamento, em tais hipóteses (i.e., preenchendo a companhia todos os requisitos acima apontados), estar-se-ia diante de sociedade limitada travestida de anônima, a impor a relativização das normas aplicáveis a sociedades com tais características específicas, as quais não deveriam, segundo a argumentação desenvolvida no voto condutor do citado EREsp nº 111.294/PR, submeter-se à mesma disciplina aplicável às sociedades anônimas em geral.

Isso porque, como se veio de dizer, entendeu-se que, nessas sociedades “travestidas” (e apenas nelas), a affectio societatis exerceria papel relevante na composição do quadro acionário, de modo que, rompido tal liame, a sociedade estaria impedida de realizar o seu fim, consistente na obtenção de lucros e posterior distribuição de dividendos, abrindo caminho para a sua dissolução parcial, com amparo no artigo 206, inciso II, alínea ‘b’, da Lei nº 6.404/76.

Posteriormente, em 25/04/2012, quando do julgamento dos Embargos de Divergência em Recurso Especial (EREsp) nº 1.079.763/SP, a 2ª Seção do STJ, sob a relatoria do Ministro Sidnei Beneti, novamente por maioria de votos,[6] deixou de conhecer o citado recurso (que apontava como paradigma o EREsp nº 111.294/PR), sob a alegação de que, ao contrário do que argumentava o então embargante, o voto vencedor do EREsp nº 111.294/PR não teria condicionado a dissolução parcial de sociedade anônima ao preenchimento de dois requisitos: (i) a quebra da affectio societatis e (ii) a impossibilidade de obtenção de lucros e consequente distribuição de dividendos.

Segundo o voto proferido pelo Ministro Sidnei Beneti no ERESP nº 1.079.763/SP, o primeiro requisito (a quebra da affectio societatis) conduziria necessariamente ao segundo (a inexequibilidade do fim social), pelo que a desinteligência entre os sócios, por si só, justificaria o acolhimento do pedido de dissolução parcial de sociedades anônimas inseridas no “tipo” excepcional criado pela recente orientação jurisprudencial.

Parece-nos, no entanto, que as premissas assentadas pela corrente majoritária da 2ª Seção do STJ nos precedentes acima mencionados não se coadunam com alguns dos mais importantes princípios e regras de direito societário, afastando-se, outrossim, da finalidade com que foi concebido o instituto da dissolução parcial de sociedade, qual seja, a de assegurar a continuidade da empresa.

Nesse contexto, não se atina como seria possível compatibilizar as limitações legais ao direito de retirada, reflexos do fim maior de se assegurar a continuidade e a busca pela lucratividade por parte da empresa, com o alegado direito de, imotivadamente e a qualquer momento, o acionista impor a dissolução parcial da companhia e o pagamento de seus haveres. No mesmo sentido, também nos parece inviável conjugar o princípio majoritário e a obrigação de votar no interesse da companhia com o pretenso direito individual de o acionista causar, ainda que contrariamente à vontade de todos os demais, a dissolução parcial da sociedade.

Isso para não se mencionar diversas outras consequências que resultariam do desequilíbrio do sistema imposto pela Lei nº 6.404/76, tais como das normas que acolhem o princípio da intangibilidade do capital, segundo o qual é vedado ao acionista receber de volta a contribuição feita quando da subscrição de suas ações, sem autorização legal ou prévia anuência dos credores. A dissolução parcial, em regra, é feita mediante redução de capital, do que resulta prejuízo aos credores, que, assim, se verão despidos do direito previsto no § 1º do art. 174 de se opor à medida.

Demais disso, como acertadamente alertado pela Ministra Maria Isabel Gallotti em seu voto vencido no julgamento do EREsp nº 1.079.763/SP, a opção por alargar indevidamente o alcance do instituto da dissolução parcial para abarcar sociedades anônimas (ainda que dotadas de características peculiares) encontra óbice, ainda, em relevantes fundamentos econômicos, que, se desconsiderados, têm o condão de gerar consequências das mais perniciosas para o ambiente societário e para a economia em geral.

Passamos a analisar, pois, cada uma das premissas que orientaram os votos vencedores proferidos pela 2ª Seção do STJ no EREsp nº 111.294/PR e no EREsp nº 1.079.763/SP, das quais respeitosamente discordamos.

 

  1. As premissas assentadas no julgamento do EREsp nº 111.294/PR e do EREsp nº 1.079.763/SP

 

Em vista do que se expôs acima, pode-se concluir que o entendimento que circunstancialmente predominou na 2ª Seção do STJ, por ocasião dos julgamentos acima referidos, baseou-se nas seguintes premissas:

 

  • a possibilidade (na realidade, a alegada necessidade) de aplicação de regras diversas a sociedades que, embora constituídas sob o mesmo tipo societário (sujeitas, portanto, ao mesmo regime legal), tenham características distintas, no que toca ao valor e à composição de seu capital social;
  • a caracterização da affectio societatis como “fator preponderante” tanto no ato de constituição da companhia, como no momento de sua dissolução; e
  • o suposto “impedimento a que a companhia continue a realizar o seu fim, com a obtenção de lucros e distribuição de dividendos”, que seria consequência inexorável da ruptura da affectio societatis.

 

A melhor compreensão do alcance dos precedentes ora analisados passa pelo reconhecimento de que a exceção criada pela recente jurisprudência da 2ª Seção do STJ apenas se aplica a sociedades anônimas que preencham todas as características antes mencionadas, vale dizer: (i) que sejam de médio e pequeno porte,[7] (ii) de capital fechado, em regra, (iii) nas quais a pessoa de seus sócios tenha papel relevante[8] e que, sejam, por isso, (iv) constituídas intuito personae. É esse, portanto, o universo em que se situam os precedentes firmados pela 2ª Seção do STJ.

Analisaremos, a seguir, as premissas acima elencadas, que nortearam a criação de exceção ao entendimento geral de impossibilidade jurídica do pedido de dissolução parcial de sociedades anônimas.

 

2.1.      A impossível distinção entre sociedades anônimas em razão do valor e da composição de seu capital social

 

Como se disse, ao proferir os julgados supramencionados, a corrente majoritária da 2ª Seção do STJ entendeu que seria “equivocado querer generalizar as sociedades anônimas em um único grupo com características rígidas e bem definidas”, pelo que as sociedades inseridas no “tipo” criado por essa corrente deveriam receber tratamento diverso das demais, com a admissão de sua dissolução parcial.

Ocorre, porém, que a própria Lei nº 6.404/76 trata indistintamente todas as sociedades anônimas, independentemente de sua composição acionária e do valor de seu capital – o que, aliás, é de suma importância para a segurança de seus acionistas e de terceiros que mantenham relações com a companhia (tais como seus credores).

Não por outra razão, Alfredo Lamy Filho e José Luiz Bulhões Pedreira, autores do anteprojeto que deu origem à Lei nº 6.404/76, salientaram na exposição justificativa do respectivo Projeto de Lei encaminhado ao Congresso Nacional,, no que toca ao valor do capital social, que: “O Projeto não exige capital mínimo na constituição da companhia porque não pretende reservar o modelo para as grandes empresas. Entende que, embora muitas das pequenas companhias existentes no País pudessem ser organizadas como sociedades por quotas de responsabilidade limitada, não há interesse em limitar arbitrariamente a utilização da forma de companhia, que oferece maior proteção ao crédito devido à publicidade dos atos societários e das demonstrações financeiras.”[9] (grifos nossos)

Tavares Borba compartilha do mesmo entendimento:

“Ora, se a sociedade anônima, por ser fechada e familiar, não estivesse sujeita à legislação que a rege, igualmente não estaria sujeita a vários outros preceitos da legislação específica. Poderia descumprir as regras sobre demonstrações financeiras, deixar de promover as publicações legalmente exigidas, e até mesmo deixar de cumprir o que preceitua a lei das sociedades anônimas a respeito de dividendo obrigatório e remuneração dos administradores.

É preciso atentar para a circunstância de que, em matéria societária, o regime resultante da lei específica de cada tipo de sociedade vincula-se à sua própria natureza e existência, não cabendo ao intérprete desconsiderar os preceitos que regem cada tipo societário sob o argumento de que a situação de fato existente estaria mais próxima de outros tipos societários do que daquele que foi formalmente e regularmente adotado.”[10]

Parece-nos aplicável, na espécie, o secular brocardo latino: Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus. Onde a lei não distingue, não cabe ao intérprete distinguir. Em outras palavras: se a Lei nº 6.404/76 estatui regime único para as companhias por ela regidas, não cabe ao intérprete (ainda que togado) indevidamente diferenciar tais sociedades, sob pena de criar exceção contra legem.

Como advertiu Tavares Borba, ao criar distinção não prevista em lei (e rechaçada pelos autores do anteprojeto legal e pelo ordenamento em si) para sociedades do mesmo tipo, os precedentes ora examinados abrem perigosa brecha para que outros preceitos da lei de regência sejam interpretados e aplicados ao sabor da conveniência do hermeneuta, contribuindo para a insegurança jurídica de acionistas e de terceiros que mantenham relação com as sociedades.

Não por acaso, aliás, o legislador autorizou, no artigo 206, inciso I, alínea ‘b’, da Lei 6.404/76, que os acionistas inserissem no estatuto social novas hipóteses de dissolução da companhia (além das causas legais). Nas palavras de Alfredo de Assis Gonçalves Neto, a não inclusão de tal hipótese no estatuto social “basta para evidenciar que não tem qualquer consistência jurídica a tese que admite a dissolução total ou parcial da sociedade anônima familiar por vontade do acionista, independentemente de ocorrência de uma causa legal ou estatutária. Tal posicionamento destrói a segurança jurídica, pois impinge às partes uma vontade não manifestada, uma solução por elas não escolhida quando da opção pelo tipo societário que daria mais perenidade, crédito e consistência aos negócios da família do que o que lhes poderia proporcionar a sociedade limitada ou qualquer outra”.[11]

Enfim, a se perpetuar o entendimento predominante nos precedentes acima mencionados, estaria em risco todo o microssistema do anonimato, implementado com estrondoso sucesso em todo o mundo civilizado, inclusive no Brasil, desde a publicação da bem sucedida Lei nº 6.404/76, concebida justamente com o propósito (declarado por seus autores) de regular, sem distinção, todas as sociedades a ela submetidas.

 

2.2.      A irrelevância da ruptura da affectio societatis para a pretensão dissolutória

 

Outra premissa firmada pela posição prevalente nos citados julgados da 2ª Seção do STJ é a de que, em algumas companhias fechadas, a pessoa dos sócios representa elemento preponderante na constituição da sociedade, de modo que à affectio societatis deveria ser atribuído o mesmo papel de relevância por ocasião da dissolução da companhia. Tais “sociedades anônimas de pessoas” seriam, no entender dessa parcela da jurisprudência, constituídas intuito personae, fugindo à regra de que as companhias se caracterizam como sociedades de capitais (intuito pecuniae), o que autorizaria o seu tratamento diferenciado.

Entretanto, a verdade é que a affectio societatis é conceito superado no direito societário, tanto assim que foi totalmente abandonado nos sistemas jurídicos mais modernos,[12] tendo sido substituído pela noção de fim comum a ser atingido pelos sócios.

Em artigo específico sobre o tema, Erasmo Valladão e Marcelo von Adamek expõem, com acerto, os equívocos e inconsistências ocasionados pela adoção da affectio societatis como elemento constitutivo do contrato de sociedade, a começar pela dificuldade de se atribuir significado à expressão “affectio societatis” como manifestação de vontade das partes para a celebração/continuação de tais contratos: “É que, traduzida literalmente, ela é oca e desprovida de alcance, pois o elemento voluntário existe em todo e qualquer contrato, sendo que, para o tradutor, a expressão latina conduz ao paradoxo de pretender caracterizá-la como sendo a intenção, o ânimo, a vontade de constituir sociedade.[13]

Positivamente, o emprego da affectio societatis como fator preponderante para a análise do pedido de dissolução parcial merece severas críticas sob diversas perspectivas.

A celebração de todo e qualquer contrato depende necessariamente do livre consentimento das partes (ausente tal elemento, está-se diante de negócio anulável), não havendo razão ou fundamento legal para se tratar a affectio societatis como modalidade especial de consentimento, na qual, além de influenciar na consumação do negócio (no caso, o contrato de sociedade), a confiança societária representaria vínculo que, se rompido durante a relação contratual, autorizaria a resolução do contrato.

Além disso, é de se ressaltar que, a teor do art. 473 do Código Civil, a resilição unilateral do contrato, “mediante denúncia notificada à outra parte”, somente é admissível “nos casos em que a lei expressa ou implicitamente o permita”, sendo certo que, como já foi dito, a Lei nº 6.404/76 não só não permite como veda a retirada imotivada de acionista de uma companhia.

No parecer já anteriormente citado, Alfredo de Assis Gonçalves Neto concorda que “a intenção ou o ânimo de celebrar um contrato e a ele permanecer vinculado não é peculiar ao contrato de sociedade, mas inerente a todo e qualquer contrato de duração, isto é, aos contratos normativos de modo geral (como o de fornecimento, de distribuição etc.) e àqueles cuja execução se protrai no tempo, ditos de execução continuada (como o de construção, de locação de coisas etc.)”.[14]

Fortes nestas razões, Erasmo Valladão e Marcelo von Adamek recomendam o inteiro abandono do conceito de affectio societatis no direito societário, dando lugar à noção de fim comum, dotada de eficácia constitutiva e funcional:

“Diz-se que tem eficácia constitutiva (konstitutierende Wirkung), na medida em que o fim comum é elemento constitutivo das organizações societárias: não há sociedade ou associação sem fim comum próprio, que não se confunde com o fim individual porventura perseguido pelos seus integrantes (o qual não conflita nem exclui aquele fim comum). O fim social é o motor da união entre duas pessoas, porque duas pessoas fazem melhor do que uma.

(…)

Além de ser elemento constitutivo, o fim social também é dotado de eficácia funcional (funktionelle Wirkung), pois: (i) fixa as diretrizes da política social; (ii) determina os direitos e deveres dos sócios (em especial a sua intensidade), delimitando, assim, as esferas individual e coletiva; e (iii) dirige os estágios da vida social.

Com efeito, as relações entre os sócios e entre estes e a sociedade é marcada pela finalidade comum.[15]

De modo enfático, Alfredo de Assis Gonçalves Neto conclui “ser a affectio societatis um nada jurídico. ‘Não é pressuposto algum, nem mesmo para manutenção da sociedade entre seus sócios ao longo de sua existência.’ Não é credencial para autorizar o desfazimento do negócio jurídico societário nem para fundamentar o desligamento de um sócio. O consentimento é dado em relação ao todo ajustado e continuará produzindo seus efeitos enquanto não houver uma causa legal de rompimento da palavra então empenhada”. O jurista paranaense conclui: “A questão, portanto, não está em analisar se houve ou não perda da affectio societatis para justificar o desfazimento do liame societário, mas em averiguar se está presente uma causa legal que o autorize”.[16]

Daí decorre a conclusão de que a affectio societatis é desinfluente para o exame de todo e qualquer pedido de dissolução de sociedade anônima, uma vez que não se admite a retirada de acionista de companhia – aberta ou fechada – por vontade própria, sendo imperiosa a existência de causa legal ou estatutária apta a autorizar a dissolução.

 

2.3.      Desnecessidade de colaboração pessoal dos acionistas para a administração da companhia: a quebra da affectio societatis não induz necessariamente a inexequibilidade do fim social

 

No voto condutor do acórdão proferido no EREsp nº 111.294/PR, da lavra do Ministro Castro Filho, adotou-se a presunção de que, “sem [a] aludida affectio societatis, inviáveis a produção de lucros e a distribuição de dividendos, que é a finalidade da empresa”. Em face de tal estado de coisas, prossegue o voto, não se afiguraria justo que o acionista fosse impedido de vender suas ações, à vista de disposição estatutária proibitiva da circulação de ações (que se fazia presente naquela hipótese), tornando-se verdadeiro espectador da ruína da sociedade e assistindo o seu patrimônio se desmilinguir em decorrência da paralisação das atividades sociais.

Em síntese, a Segunda Seção do STJ proferiu decisão no sentido de que seria admissível a dissolução parcial de sociedade anônima fechada familiar, pois, se a affectio societatis preponderava no momento da fundação da sociedade pelos seus acionistas, o seu desaparecimento no curso da vida social reclamaria a dissolução da companhia, ante a insuperável crença de que, sem tal elemento, seria lícito presumir que a sociedade não conseguiria desempenhar suas atividades a contento, não teria lucros e, assim, não poderia distribuir dividendos (atraindo a incidência do artigo 206, inciso II, alínea ‘b’, da Lei nº 6.404/76).

Não nos parece possível concordar com a premissa assentada no julgamento do EREsp n° 111.294/PR, e confirmada quando do julgamento do EREsp nº 1.079.763/SP, que cria uma presunção absoluta (iure et de iure) de que sociedades anônimas fechadas familiares nas quais haja divergência entre os acionistas não são capazes de cumprir o seu fim, de gerar riqueza, criar empregos, recolher tributos, auferir lucros e distribuir dividendos.

Dita presunção – de que eventual desinteligência entre acionistas importaria necessariamente na impossibilidade de atingimento do fim social – cai por terra ante a constatação de que o regime aplicável às sociedades anônimas não exige de seus acionistas colaboração pessoal na administração e nos negócios da companhia, sendo facultado a qualquer acionista exercer tão somente o papel de investidor. Nesse cenário, atuará o acionista como genuíno sócio de capital, mirando apenas a obtenção de resultado favorável para o investimento detido na companhia.

Na lição de Tavares Borba, “o sócio de uma sociedade anônima ou limitada não se obriga a exercer, junto à sociedade, qualquer espécie de atividade que envolve uma prestação pessoal”, sendo certo que, em casos tais, segundo o autor, “o que avulta é o investimento, que se objetiva na ação ou se faz representar pela cota social”.[17]

E é perfeitamente natural que seja assim, pois de há muito se identifica dentre as características das sociedades anônimas a possibilidade de se promover a saudável divisão das funções empresariais entre os sócios e os administradores, evidenciando a desnecessidade de colaboração pessoal dos sócios para a administração da companhia.

Mais do que a mera possibilidade de se promover a divisão das funções empresariais entre sócios e administradores, o que se tem verificado é o genuíno declínio dos sócios gestores e a ascensão dos administradores profissionais. A esse propósito, Silveira Lobo comenta ter se tornado “impossível ao capitão de indústria, por mais autocrata e concentrador que seja, exercer diretamente as funções do empresário em sua plenitude. O empresário, ou, no caso das sociedades empresárias, o sócio gestor passou então a delegar parcelas de seu poder a administradores profissionais especializados, por ele nomeados para exercer o comando de setores da atividade empresarial. Esse processo de fracionamento vertical das funções do empresário desenvolveu-se no sentido de criar, no âmbito dos elementos humanos da empresa, uma estrutura de cargos administrativos com um uma correspondente atribuição de frações do poder.”[18]

Portanto, quando muito, a presunção  de inexequibilidade do fim social seria relativa (iuris tantum), passível de ser desconstituída pelos acionistas e/ou pela própria companhia, mediante a comprovação de que não houve estagnação das atividades sociais, bem como de que a companhia continua a auferir lucros e distribuir dividendos (ou ao menos de que está apta a fazê-lo).

Devidamente comprovadas tais condições, qualquer pretensão de dissolução parcial por alegada quebra de affectio societatis estaria terminantemente afastada, sob pena de, como bem alerta Paulo Penalva Santos, “conferir ao acionista minoritário o que a lei proíbe ao acionista controlador, ou seja, o poder de promover a liquidação de companhia próspera”[19] (prática que, nos termos do artigo 117, §1º, alínea ‘b’, da Lei nº 6.404/76, caracteriza hipótese típica de abuso de poder de controle).

 

2.4.      A dissolução parcial de sociedade próspera é ato incompatível com o princípio da preservação da empresa

 

Um dos mais caros princípios ao direito societário é o da preservação da empresa, ou seja, da “atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços”, conforme a definição do art. 966 do Código Civil.

Esse princípio, que tem matriz constitucional[20] e permeia todo ordenamento jurídico – sendo ilustrativos os exemplos das Leis nºs 11.101/2005 (nova Lei de Falências) e 10.406/2002 (novo Código Civil) –, impõe igualmente ao Legislativo, Executivo e Judiciário que, na elaboração de leis e execução de políticas públicas, bem como na interpretação da legislação e julgamento de disputas judiciais, conforme o caso, sejam sempre buscadas as soluções menos gravosas possíveis à continuidade da empresa.

A importância de tal princípio é inquestionável: a empresa é fonte de empregos (com a geração de postos de trabalho), receita para o Estado (com o recolhimento de tributos), benefício para os consumidores (com o fornecimento de opção de bens ou serviços), evolução tecnológica (com o desenvolvimento de novas técnicas para superar a concorrência) e, enfim, riqueza para toda a sociedade.

A teoria da dissolução parcial de sociedades, em sua origem, foi formulada justamente com fundamento no princípio da preservação da empresa, como remédio a viabilizar a continuidade da empresa em casos nos quais a legislação então em vigor, ainda primitiva e elaborada quando não se tinha a percepção adequada de tal figura, injustificadamente impunha a dissolução total da sociedade empresária próspera ou apta a prosperar.

Com efeito, o vetusto Código Comercial, promulgado em 1850, previa em seus arts. 335 e 336 que as sociedades seriam (totalmente) dissolvidas, entre outras hipóteses, (i) quando expirado o prazo ajustado de sua duração; (ii) por quebra de qualquer dos sócios, (iii) pela morte de um dos sócios, (iv) por inabilidade de alguns dos sócios, ou incapacidade moral ou civil e (v) por abuso, prevaricação, violação ou falta de cumprimento das obrigações sociais, ou fuga de algum dos sócios.

Na prática, porém, quando muitos desses casos se concretizavam, a maioria dos sócios não desejava a dissolução total por ser a sociedade próspera ou entenderem que ela poderia vir a prosperar. E como a dissolução total, nessas condições, mostrava-se medida extremamente negativa e gravosa não somente aos sócios, mas também para toda a comunidade, em razão da perda de empregos, redução no recolhimento de tributos, etc., a doutrina e a jurisprudência construíram a teoria da dissolução parcial.

Assim, quando havia a quebra de um dos sócios, ao invés de se proceder à dissolução total, como impunha o art. 335 do Código Comercial, autorizava-se a dissolução parcial, com a liquidação apenas da participação do sócio falido ou insolvente. Igualmente, quando expirava o prazo de duração da sociedade, permitia-se o seu prosseguimento apenas com os sócios que pretendiam renová-lo, liquidando-se a participação tão somente daqueles não interessados em tal renovação. E assim por diante.

Como se vê em todos esses exemplos, a constante na aplicação da teoria da dissolução parcial era a preocupação em preservar a empresa, o cuidado em assegurar o seu funcionamento, em detrimento de outra solução mais radical e penosa, como a dissolução total. E até recentemente esse espírito inicial da teoria da dissolução parcial vinha sendo prestigiado, com a admissão de sua aplicação apenas em hipóteses excepcionais e sempre com vistas a garantir a continuidade da atividade empresarial.

Nesse sentido, no julgamento do EREsp nº 111.294/PR, a maioria da 2ª Seção do STJ decidiu ser fundamental para se autorizar a dissolução parcial que, mais do que um mero desentendimento entre sócios, a ruptura de affectio societatis “represent[e] verdadeiro impedimento a que a companhia continue a realizar o seu fim, com a obtenção de lucros e distribuição de dividendos, em consonância  com o art. 206, II, ‘b’, da Lei 6.404/76”.

Portanto, “quando provado que [a sociedade empresária] não pode preencher seu fim”, ou seja, quando houver “impedimento […] a obtenção de lucros e distribuição de dividendos”, hipótese tratada pelo referido art. 206, inciso II, alínea ‘b’, como sendo de dissolução total, o STJ admitiu, em linha com o princípio da preservação da empresa, uma solução menos gravosa, a saber, a dissolução apenas parcial, assegurando àqueles acionistas que acreditavam possível uma reviravolta na sorte da sociedade a continuação de suas atividades.

Nos últimos anos, no entanto, até mesmo no seio do STJ, lamentavelmente começou a ganhar corpo uma aplicação da teoria da dissolução parcial incompatível com a ideia por trás de sua concepção original, a qual, ao invés de promover a proteção da empresa, estimula o seu enfraquecimento e o desfalque de seu patrimônio.

Com base em entendimento equivocado sobre significado da expressão affectio societatis, parte da jurisprudência passou a admitir que qualquer sócio, a qualquer momento, mediante a mera – e vazia – alegação de quebra da affectio societatis e sem sequer a necessidade de comprovar justa causa, pudesse exigir a dissolução parcial de sociedade próspera.

Essa aplicação indiscriminada da teoria da dissolução parcial, além de possibilitar que acionistas inescrupulosos, sobretudo em momentos de iliquidez, utilizem a ameaça de se retirarem da sociedade como instrumento de barganha para extrair vantagens indevidas dos outros acionistas e da própria companhia, é frontalmente contrária ao princípio da preservação da empresa, sendo prejudicial a empregados, ao Fisco, a credores e à comunidade em geral.

De fato, a dissolução parcial impõe à sociedade a obrigação de pagar ao acionista dissidente os seus haveres, sendo comum que não haja caixa livre para fazer face a tal pagamento, pois os recursos sociais não raro estão aplicados como capital de giro ou alocados em estoque e ativos não circulantes indispensáveis à consecução de seu objeto.

Não por outra razão, a dissolução parcial frequentemente leva a sociedade a se endividar ou, como se diz no jargão empresarial, queimar ativos por preços inferiores àqueles que poderia obter se não tivesse que fazer caixa em caráter de urgência. E, ainda mais grave, pode ser que a medida torne necessário o fechamento de filiais, a demissão de empregados, a redução de investimentos, entre outras providências negativas, fazendo com que a sociedade perca eficiência e competitividade e, muitas vezes, inviabilize o próprio prosseguimento de suas atividades.

Assim é que, admitir a dissolução parcial de sociedade próspera sem justa causa, como infelizmente fez a maioria da Segunda Seção do STJ no EREsp nº 1.079.763/SP, representa gravíssima distorção da teoria da dissolução parcial de sociedade, acarretando resultado diametralmente oposto àquele que, em atenção ao princípio da preservação da empresa, se buscou quando da concepção original do instituto. O entendimento de que seria juridicamente possível a dissolução imotivada de sociedade próspera é, portanto, de todo incompatível com o princípio da continuidade da empresa.

Não bastasse isso, permitir a dissolução parcial de companhia próspera sem justa causa é chancelar a conduta do acionista que, em violação da boa-fé e do dever de lealdade com os demais acionistas, quebra sua promessa de aportar e manter recursos na companhia até que materializada alguma das hipóteses legais de recesso ou enquanto não deliberada pela maioria a sua dissolução ou verificada a inviabilidade de execução de seu fim social, com a obtenção de lucros e dividendos. Em outras palavras, a dissolução parcial imotivada de companhia próspera configura verdadeiro venire contra factum proprium, com os mais deletérios efeitos para a sociedade empresária em si e todos aqueles que dela dependem.

É precisamente por essas razões que (i) o art. 117 da Lei nº 6.404/76 trata a dissolução de companhia próspera como hipótese de abuso do poder de controle, caracterizando ato ilícito, e (ii) a dissolução e/ou liquidação de sociedade anônima, nos termos alínea ‘b’ do inciso II do art. 206 do mesmo diploma legal, somente é admissível “quando provado que não pode preencher seu fim”. O ordenamento jurídico brasileiro, que, como visto, tem o princípio da preservação da empresa como um de seus princípios cardeais, não admite, em hipótese alguma, a dissolução imotivada de sociedade próspera.

 

  1. Uma análise econômica dos precedentes

 

A par de todos os aspectos acima examinados, há ainda outros fundamentos de ordem econômica a justificar a inviabilidade da dissolução parcial de uma companhia fechada.

Como já se expôs, a dissolução parcial de sociedade importa no pagamento de haveres ao sócio retirante, o que naturalmente tem impacto sobre o fluxo de caixa da companhia, que muitas vezes é obrigada a se desfazer de ativos para fazer frente ao débito.

Tem-se, portanto, de um lado, crédito do qual passa a ser detentor o acionista dissidente e, de outro, débito a ser pago pela companhia,[21] em prejuízo de sua continuidade, dos demais acionistas e de credores (que serão preteridos no pagamento de seus créditos, em favor do reembolso do acionista dissidente).

Nada mais claro: admitida a dissolução parcial de sociedades anônimas que se enquadrem nas características já aqui definidas, a consequência direta desse novel entendimento será o aumento do risco envolvido na celebração de contrato de sociedade em tais hipóteses específicas, o que motivará a busca por alternativas pelos acionistas e companhias afetados pela medida.

            Conforme assinala Joel Gonçalves de Lima Jr., “sob o ponto de vista econômico, uma sociedade anônima nada mais é do que um contrato firmado entre agentes econômicos (denominados de acionistas)”.[22] Adotada essa premissa, a conclusão a que chega o referido autor é a seguinte:

“O que faz os agentes econômicos cumprirem ou desertarem o contrato é a oportunidade econômica. Os contratos serão descumpridos se a vantagem em mantê-los for menor do que a de desertar; ao revés, serão honrados se a vantagem em mantê-los for maior do que a de desertar. O pedido de retirada com a apuração de haveres acrescidos de juros, logo, é a deserção de um acionista que, num determinado momento, rompe o contrato para tomar proveito econômico em detrimento dos demais acionistas e dos credores da Companhia. (…) os agentes econômicos (acionistas) tenderão a desertar antes que os outros desertem, o que é explicado pela Teoria dos Jogos. Vale dizer, se os acionistas não desertarem já, correrão o risco de que os outros acionistas desertem antes, hipótese em que deixará de tomar o proveito da condição de acionista retirante para amargar a condição de acionista remanescente. (…) Logo, a tendência é a de fuga ou de redução à constituição de novas sociedades anônimas.”

Ou seja, o entendimento prevalente na 2ª Seção do STJ nos julgados ora discutidos tem, também, essa nociva consequência preconizada pela análise econômica da dissolução parcial da companhia: a multiplicação dos oportunistas “acionistas desertores”, associada ao desincentivo à constituição de sociedades anônimas fechadas (especialmente quando se sabe que, de acordo com estudo divulgado pela BM&FBOVESPA,[23] 90% das companhias fechadas brasileiras têm origem e controle familiar, ou seja, seriam potencialmente afetadas pelo entendimento ora combatido).

Ainda tratando dos fundamentos econômicos a serem considerados, recorremos, novamente, ao escólio de Alfredo de Assis Gonçalves Neto, que, voltando suas atenções especificamente para as sociedades anônimas ditas familiares, afirma ser “possível imaginar que as famílias que optam pelo tipo [S/A] pretendem, precisamente, perenizar sua existência e dar estabilidade aos negócios sociais, evitando que divergências entre os sócios (parentes consanguíneos ou afins) conduzam ao esfacelamento do patrimônio afetado ao empreendimento comum.”[24]

Cabe, aqui, portanto, a precisa advertência feita pela Ministra Isabel Gallotti em seu voto vencido no EREsp nº 1.079.763/SP:

“(…) Não se perquire a respeito da possibilidade de sobrevivência da empresa após esta retirada patrimonial, decidida à vista dos interesses particulares de algum dos sócios. Igualmente, não se indaga a propósito da substância do patrimônio da empresa, garantia dos credores, após a dissolução parcial. Trata-se, data maxima venia, da extinção do regime legal próprio das sociedades anônimas fechadas, uma vez que todo o seu sistema jurídico peculiar, em especial os casos taxativamente expressos em lei, com prazo preclusivo, de direito de retirada perdem o sentido, já que a dissolução parcial com apuração de haveres poderá ocorrer a qualquer momento, sob exclusivo critério daquele a quem não mais interessa permanecer em sociedade.”

 

  1. Mecanismos de proteção dos acionistas contra pedidos imotivados de dissolução parcial de companhia

 

De modo a se precaver de eventuais pedidos de dissolução parcial de companhias, os acionistas podem expressar sua vontade no estatuto social, dificultando o acatamento, pelo Judiciário, de pleitos dessa natureza.

É majoritário o entendimento segundo o qual o estatuto da companhia tem natureza contratual, sendo ampla a liberdade conferida aos acionistas de dispor sobre as normas de funcionamento da companhia nas disposições estatutárias (desde que tais normas se harmonizem, por óbvio, com as normas legais cogentes).

Desse modo, nada impede – aliás, tudo recomenda – que os acionistas, se assim entenderem conveniente, façam constar do estatuto, em  primeiro lugar, (i) a sujeição incondicional da sociedade ao regime legal aplicável às companhias (sem distinção em razão do valor ou da composição do capital social) e, o que nos parece ainda mais relevante, (ii) a vedação expressa à dissolução parcial da sociedade, convencionando que eventual retirada de acionista somente se dará com a alienação de suas ações, na forma prevista no estatuto.

Conquanto, como se disse, o regime legal a que se sujeitam as sociedades anônimas, por si só, seja suficiente a inviabilizar o pedido de dissolução parcial, parece- nos que, havendo vedação expressa à dissolução parcial da companhia, tal como acima propugnado, ficaria reforçada a impossibilidade de seguimento de ações propostas por acionistas que pretendam se retirar da companhia e receber o correspondente reembolso. Nessa hipótese, seria defeso ao acionista deduzir pedido incompatível com aquilo que livremente convencionou, bem como ao Poder Judiciário se substituir à vontade expressa das partes.

A inserção de cláusula que afaste a dissolução parcial é, portanto, providência recomendável e eficiente na busca de segurança jurídica por acionistas de sociedades anônimas que se enquadrem no perfil traçado pelos precedentes ora examinados.

 

  1. Conclusão

 

Por todas as razões expostas acima, é lícito concluir que o entendimento adotado pela maioria da 2ª Seção do STJ no julgamento do EREsp nº 111.294/PR e do EREsp nº 1.079.763/SP não encontra respaldo no regime legal aplicável às sociedades anônimas (abertas ou fechadas; de grande, médio ou pequeno porte; com acionistas ligados, ou não, por laços de parentesco).

A Lei nº 6.404/76 não foi concebida para tutelar de modo diverso sociedades do mesmo tipo. Como também entende a ampla maioria da doutrina especializada, não há fundamento legal que autorize o tratamento diferenciado de sociedades anônimas em razão do valor de seu capital social e/ou da composição de seu quadro de acionistas, como vem sendo feito recentemente por parte da jurisprudência.

Tampouco se justifica o emprego da affectio societatis como fator preponderante, seja na constituição da sociedade, seja no momento de sua dissolução. A affectio societatis nada mais é do que o equivalente, no contrato de sociedade, ao livre consentimento exigido para a celebração de todo e qualquer contrato.  Entendimento diverso – no sentido de admitir a dissolução parcial de companhia por alegada quebra da afeição societária – faria tabula rasa do disposto no art. 473 do Código Civil, que somente autoriza a resilição unilateral de contrato, mediante denúncia de uma parte à outra, nos casos expressa ou implicitamente previstos em lei (e aqui já se viu que a lei de regência veda tal possibilidade).

Igualmente equivocada é a presunção (que, ademais, jamais poderia ser tida como absoluta) de que, mesmo nas hipóteses restritas alcançadas pela exceção criada pela jurisprudência aqui analisada, a desinteligência entre acionistas de uma companhia leva necessariamente à impossibilidade de se atingir o fim social, dando margem para a dissolução da companhia. Isso porque o regime instituído para as sociedades anônimas permite que os acionistas funcionem como meros sócios de capital, sem colaboração pessoal na administração da sociedade, o que previne a contaminação das atividades sociais por qualquer eventual discórdia entre eles. Se é da essência das companhias que os acionistas possam se limitar a atuar como investidores, sem prestação pessoal para a condução dos negócios, não se pode presumir que a ruptura da afeição societária impactará na realização das atividades e na rentabilidade da sociedade.

De mais a mais, a admissão da dissolução parcial de sociedade anônima sob a exclusiva alegação de ruptura da affectio societatis dará lugar, muitas vezes, à dissolução de companhia próspera, ato manifestamente incompatível com o princípio da preservação da empresa (tendo em vista o desfalque no patrimônio da sociedade que ocorrerá para fins de reembolso do acionista retirante) e equiparável ao ilícito previsto no art. 117, §1, alínea ‘b’, da Lei nº 6.404/76.

Acrescente-se, por fim, que a aceitação indiscriminada da dissolução parcial de companhia fechada e familiar importa em evidente aumento do risco na celebração do contrato de sociedade, estimulando, de um lado, a “deserção” de acionistas, bem como desincentivando, de outro, a constituição de novas sociedades, o que termina por abalar o ambiente societário e a economia nacional.

Até que seja revisto o entendimento em foco, porém, convém aos acionistas considerar seriamente a possibilidade de incluir no estatuto social vedação expressa à dissolução parcial, emprestando segurança jurídica à relação mantida com os demais acionistas.

 

[1]    No mesmo sentido: REsp nº 171.354/SP, Rel. Min. Waldemar Zveiter, 3ª Turma, julgado em: 16.11.2000.

[2]    Segundo o art. 137 da Lei nº 6.404/76, dá margem ao exercício do recesso, por exemplo, a redução do dividendo obrigatório, fusão da companhia, ou sua incorporação em outra, mudança do objeto social e sua cisão.

[3]    Direito das Companhias. Coord. Alfredo Lamy Filho e José Luiz Bulhões Pedreira. Rio de Janeiro. Forense. 2009. Vol. II. p. 1846, apud Paulo Penalva Santos.

[4]    A Lei das S/A Comentada. 2001. São Paulo. Quartier Latin. vol. III, p. 161/162

[5]    Acompanharam o relator os Ministros Nancy Andrighi, Hélio Quaglia Barbosa, Humberto Gomes de Barros e Cesar Asfor Rocha, ficando vencidos, com posição divergente (defendendo o não cabimento da exceção firmada no precedente), os Ministros Massami Uyeda, Ari Pargendler, Carlos Alberto Menezes Direito e Jorge Scartezzini.

[6]    Desta vez, acompanharam o relator os Ministros Luis Felipe Salomão, Paulo de Tarso Sanseverino, Antonio Carlos Ferreira, Marco Buzzi e Nancy Andrighi, ficando vencidos os Ministros Massami Uyeda, Maria Isabel Gallotti e Villas Bôas Cueva.

[7] A expressão utilizada pelo acórdão examinado tem o inconveniente adicional de ser vaga, considerando que não há parâmetro legal ou valorativo do capital social que permita concluir o que seria uma companhia de médio ou pequeno porte, aumentando ainda mais o nível de subjetividade na aplicação da exceção criada.

[8] De acordo com os votos vencedores de tais julgados, um indicativo de que a sociedade se basearia na affectio societatis seria a restrição de circulação de suas ações entre seus acionistas, como pode ocorrer em sociedades ditas familiares.

[9]    Lamy Filho, Alfredo e Pedreira, José Luiz Bulhões. A lei das S.A. (pressupostos, elaboração, aplicação). Rio de Janeiro: Renovar, 1997, 3ª edição, p. 225.

[10]   Parecer inédito juntado aos autos do processo nº 0052155-21.2013.8.19.0001, em curso perante a 4ª Vara Empresarial do Rio de Janeiro, pág. 19.

[11] Pág. 32 de parecer publicado na Revista Consultor Jurídico, 20 de agosto de 2014, disponível em: http://www.conjur.com.br/2014-ago-20/quebra-relacao-confianca-nao-justifica-dissolucao-sociedade.

[12]   Nas palavras de Erasmo Valladão e Marcelo Von Adamek: “Desconsideradas as invocações meramente secundárias e sem qualquer conteúdo instrumental, o conceito de affectio societatis é desprezado pelas obras de direito societário mais conhecidas da Itália, Espanha ou Portugal. É completamente abandonada na Alemanha e na Suiça, onde, evidentemente, as sociedades são conhecidas e, à evidência, não deixam de existir – fato que por si só revela que a affectio societatis não é e não pode ser elemento constitutivo ou característico do contrato de sociedade – e onde, pelo contrário, se adota o conceito mais preciso de ‘fim comum’ (…)” (Affectio societatis: um conceito jurídico superado no moderno direito societário pelo conceito de fim social. In: Revista de Direito Mercantil, 149/150, p. 111)

[13]   Affectio societatis: um conceito jurídico superado no moderno direito societário pelo conceito de fim social. In: Revista de Direito Mercantil, 149/150, p. 112.

[14]   Ob. cit., pág. 4 do parecer.

[15]   Ob. cit. p. 118-119.

[16]   Ob. cit., pág. 5/6 do parecer.

[17]   Ob. cit., pág. 6.

[18][18] A Empresa. In: Revista de Direito Mercantil da Associação dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro, vol. XIV,  p. 105.

[19]   In Direito das Companhias. Coord. Alfredo Lamy Filho e José Luiz Bulhões Pedreira. Rio de Janeiro. Forense. 2009. Vol. II. p. 1846.

[20]   Consagrado pelo art. 170 da CF.

[21]   A rigor, de acordo com o art. 45 da Lei nº 6.404/76, o reembolso (que, no caso da figura peculiar da retirada imotivada de sociedade anônima, equivale ao pagamento dos haveres) é pago em parcela única e de imediato; se houver saldo remanescente, na forma do §2º do citado art. 45, deverá ser pago em até 120 dias do levantamento de balanço especial.

[22]   Dissolução Parcial de Sociedade Anônima: o novo paradigma e análise econômica, Revista Eletrônica da Ordem dos Advogados do Brasil – Seção Paraná, jan/jul/2008, p. 30.

[23] “Mercado de capitais e desenvolvimento econômico e social”, disponível em:  http://www.bmfbovespa.com.br/pdf/Artigo_26122006c.pdf.

[24]   Ob. cit., pág. 32 do parecer.



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Renato Ferreira dos Santos

Data de Publicação

01/06/2015