Graça Couto Informa – Societário, Private Equity e Mercado de Capitais | Dez17
O NOVO REGIME SANCIONADOR DA CVM E DO BACEN
Foi publicada no dia 14/11/2017 a Lei 13.506/2017 (Lei), que dispõe sobre o processo administrativo sancionador na esfera de atuação do Banco Central do Brasil (BACEN) e da Comissão de Valores Mobiliários (CVM).
Dentre as diversas alterações trazidas pela Lei, destacamos as seguintes:
A Quem Se Aplica: A Lei se aplica, dentre outros, (i) às instituições financeiras e demais instituições supervisionadas pelo Bacen, (ii) aos Integrantes do Sistema de Pagamentos Brasileiro, (iii) às pessoas físicas e jurídicas que prestem serviços de auditoria independente para as instituições supervisionadas pelo BACEN, (iv) àqueles que atuem como administradores, membros do conselho fiscal, do comitê de auditoria e de outros órgãos previstos no estatuto ou no contrato social de instituição supervisionada pelo BACEN.
Das infrações: O rol de infrações é amplo e o texto da Lei, ao tipificar as condutas, optou por redação abrangente e, em alguns casos, bastante subjetiva. Assim, se, por exemplo, a instituição financeira deixar de adotar controles internos destinados a conservar o sigilo de operações financeiras, se empresas ou pessoas físicas realizarem operações em preços destoantes daqueles praticados pelo mercado, simularem ou estruturarem operações sem fundamentação econômica, mantiverem ou informarem registros ou informações incorretas, deixarem de atuar com diligência e prudência na condução dos interesses das instituições financeiras e demais instituições supervisionadas pelo BACEN, estarão sujeitas às penalidades da Lei.
Infrações graves: Além disso, são consideradas infrações graves os atos que (i) causem ou possam causar dano à liquidez, à solvência ou à higidez das instituições supervisionadas pelo BACEN, (ii) contribuam para gerar indisciplina no mercado financeiro ou afetem a estabilidade/funcionamento do Sistema Financeiro Nacional, do Sistema de Consórcios ou do Sistema de Pagamentos Brasileiro ou do mercado de capitais, (iii) dificulte o conhecimento da real situação financeira das instituições financeiras supervisionadas pelo BACEN, ou (iv) afete severamente a finalidade ou continuidade das atividades ou operações no âmbito do sistema financeiro.
Das penalidades: As penalidades previstas na lei, em síntese, são as seguintes: admoestação pública, multa, proibição de prestar determinados serviços para as instituições supervisionadas pelo BACEN, proibição de realizar determinadas atividades, inabilitação para atuar como administrador de pessoas supervisionadas pelo BACEN e cassação de autorização para funcionamento. Na fixação da pena, o BACEN e a CVM deverão aplicar o sistema de dosimetria previsto no art. 10 da Lei (considerar antecedentes, reincidência, gravidade da conduta, vantagem auferida, dentre outros fatores).
Valor das Multas: Os valores das multas aumentaram substancialmente. Aquelas impostas pelo BACEN, que antes da Lei estavam limitadas a R$ 250.000, podem variar entre 0,5% da receita de serviços e produtos financeiros apurada no ano anterior ao da consumação da infração, ou, no caso de ilícito continuado, da consumação da última infração; ou (ii) R$ 2.000.000.000, dentre estes o maior. No que diz respeito ao processo sancionador da CVM, o limite da multa, antes fixado em R$ 500.000, passa a ser de: (i) R$ 50.000.000; (ii) o dobro do valor da emissão ou da operação irregular; (iii) três vezes o montante da vantagem econômica obtida ou da perda evitada em decorrência do ilícito; ou (iv) o dobro do prejuízo causado aos investidores em decorrência do ilícito, o que for maior. Ademais, ficou mantida a regra que prevê a possibilidade de triplicar os valores máximos de multa na hipótese de reincidência.
Termo de Compromisso: O BACEN passa a contar com instrumento consensual para a solução das infrações administrativas. O rito e requisitos legais do termo de compromisso se assemelham àqueles adotados pela CVM. O termo de compromisso não se aplica a infrações graves. Ademais, não representa confissão quanto à matéria de fato nem em reconhecimento da ilicitude da conduta em questão, mas obriga o proponente a cessar a conduta objeto do termo e corrigir eventuais irregularidades. No que toca à CVM, a Lei inovou ao permitir que o termo seja celebrado antes mesmo da instauração do processo sancionados.
Acordo de Leniência: Um dos pontos mais comentados da nova lei é a possibilidade de o BACEN e a CVM celebrarem acordo administrativo em processo de supervisão com pessoas físicas ou jurídicas que confessarem a prática de infrações. O chamado Acordo de Leniência permite a extinção da ação punitiva ou a redução da pena (até 2/3 da pena) em troca de colaboração na apuração dos fatos investigados.
As Circulares do BACEN: Em 14/11/2017 foram publicadas a Circular BACEN nº 3.857 e a Circular BACEN nº 3.858. A primeira tem como propósito regulamentar o novo regime sancionador do BACEN, a aplicação de penalidades, os termos de compromisso, as medidas acautelatórias, a multa cominatória e o acordo administrativo em processo de supervisão previstos na Lei 13.506. A segunda busca regulamentar os parâmetros para aplicação das penalidades administrativas de que trata a Lei nº 9.613, de 03/03/1998. Tais normas buscam uniformizar os parâmetros para a aplicação das penalidades e instituir mecanismos de solução de conflitos.
ALTERAÇÕES NO REGULAMENTO DO NOVO MERCADO DA B3
Após diversas etapas prévias de consulta pública, votação pelas companhias listadas e homologação pela CVM, a B3 divulgou em 03/03/2017 a versão final do regulamento de listagem do segmento especial do Novo Mercado, que entrará em vigor a partir de 02/02/2018.
Principais alterações: (i) ao percentual mínimo de ações em circulação (free float), (ii) à composição do conselho de administração (no que toca ao número mínimo e à eleição de conselheiros independentes), (iii) às regras de fiscalização e controle (com a necessidade de estabelecimento de comitês de auditoria e departamentos interno de auditoria e compliance) e divulgação de informações e políticas da companhia (políticas de remuneração, indicação de membros para órgãos sociais, (iv) à necessidade de ingresso no Novo Mercado de companhias resultantes de reorganizações societárias envolvendo companhias já listadas nesse segmento (salvo se a maioria dos titulares de ações em circulação deliberar em sentido contrário) e (v) o procedimento para OPA em caso de deslistagem de companhias que desejem deixar o Novo Mercado.
Itens Rejeitados: Dentre os itens que foram inicialmente colocados em votação e rejeitados por mais de 1/3 das companhias listadas (deixando de constar do novo regulamento), merecem destaque (i) a realização de OPA por aquisição de participação relevante, (ii) a exigência de divulgação de relatório socioambiental e (iii) a elevação para 50% do quórum para saída do Novo Mercado.
AVALIAÇÃO DE INVESTIMENTOS DE FIPs EM SUAS DEMONSTRAÇÕES CONTÁBEIS
Em agosto de 2016, foi editada a Instrução CVM nº 579 (“ICVM 579”), dispondo sobre a elaboração e divulgação de demonstrações contábeis de Fundos de Investimento em Participações (FIPs). Conquanto tenha entrado em vigor na data de sua publicação, a ICVM 579 aplica-se “aos períodos contábeis iniciados em ou após 1º de janeiro de 2017” (cf. art. 28). Desse modo, grande parte dos FIPs ainda não se viu obrigada a apresentar suas demonstrações contábeis desde a edição da norma, já que tais demonstrações anuais, a teor do inciso III do art. 46 da ICVM 578, somente são exigíveis em até 150 dias após o encerramento do exercício social.
Classificação dos FIPs: A ICVM 579 divide os FIPs em entidade de investimento ou não-entidades de investimento, de acordo com os parâmetros de classificação previstos na norma. A distinção é relevante para fins de definição do critério a ser observado pelo FIP para avaliação de seus investimentos em entidades controladas, coligadas e em empreendimentos controlados em conjunto: (i) para entidades de investimento, previu-se a adoção de novo critério, qual seja, a avaliação de tais ativos a valor justo, que reflita “as condições de mercado no momento de sua mensuração” (cf. art. 3º, caput e §1º); de outro lado, (ii) para não-entidades de investimento, a avaliação de tais ativos pode se dar de acordo com a norma geral para investimentos dessa natureza (cf. art. 8º), isto é, pelo método da equivalência patrimonial, como determina a Lei nº 6.404/76.
Avaliação de start-ups: Diante do prazo para apresentação das demonstrações contábeis de acordo com as novas regras, uma questão que demanda atenção diz respeito à conhecida dificuldade de avaliação de start-ups. Pela sua própria natureza (e.g., pela inexistência de histórico de lucros e necessidade de investimentos expressivos para que se possa projetar retornos financeiros para seus sócios), os métodos de valuation mais tradicionais, normalmente baseados em outras transações de mercado envolvendo ativos comparáveis e na perspectiva de rentabilidade futura da empresa (tais como o método do fluxo de caixa descontado e o método dos múltiplos), não se revelam compatíveis nem eficazes para a avaliação de start-ups. Com efeito, a exemplo do que ocorre na avaliação de tais sociedades no âmbito de operações societárias, a avaliação a valor justo dos investimentos dos FIPs em start-ups esbarrará nas mesmas dificuldades de precificação dos ativos em questão.
Exceção à avaliação por valor justo: Em vista da dificuldade de se avaliar a start-up pelo valor justo, o mercado pode acabar recorrendo à utilização frequente do § 4º do art. 3º da ICVM 579, que autoriza o administrador de FIP a utilizar o valor de custo do investimento nas hipóteses em que “concluir que o valor justo de uma entidade não seja mensurável de maneira confiável”, alargando a aplicação de ressalva que, em tese, deveria refletir situação excepcional.
Métodos alternativos de avaliação: Entendemos que, para lidar com essa dificuldade, caberá aos especialistas desenvolver ou aprimorar métodos aceitáveis para a avaliação de tais sociedades. Aliás, alguns métodos alternativos já têm sido desenvolvidos para o valuation de start-ups, tais como o Método de Venture Capital, Método Dave Berkus, Método de Scorecard e Método da Soma dos Fatores de Risco – naturalmente, quanto maior o nível de maturidade da sociedade e de informações disponíveis, mais factível será o desenvolvimento de uma estimativa de valor confiável. Cada metodologia tem características próprias, ora considerando a expectativa do valor de saída do investimento (ou seja, uma abordagem baseada na avaliação dos ativos, calculados, por exemplo, com base no seu custo de reposição, menos os passivos da empresa) e do retorno esperado para tal investimento (como no caso do Método de Venture Capital), ora levando em conta variáveis subjetivas (tais como equipe, tecnologia, vantagem competitiva, necessidade de aportes adicionais, riscos envolvidos, dentre diversos outros), com a atribuição de peso igualmente subjetivo a cada uma das variáveis para ao final se chegar ao valor da avaliação.
Vinculação em operações futuras: De outro lado, mesmo que o administrador logre avaliar adequadamente o ativo a valor justo, a avaliação informada nas demonstrações contábeis apresentada pelo FIP pode acabar por “aprisionar” o fundo titular da participação àquele valor calculado para a elaboração das demonstrações, prejudicando – ou inviabilizando – a realização de novo valuation, por exemplo, para fins de alienação da participação do FIP em uma de suas controladas. Afinal, o potencial investidor, conhecendo a avaliação informada à CVM por ocasião da divulgação das demonstrações contábeis, dificilmente aceitará que a avaliação da sociedade para a concretização de seu investimento se afaste significativamente dos parâmetros já anteriormente adotados.
Em suma, caberá ao mercado lidar com tais dificuldades, a fim de que a aplicação das disposições das Instruções CVM nº 578 e 579, que em boa hora alinharam as práticas contábeis de FIPs no Brasil com aquelas adotadas em grande parte do mundo civilizado, se dê em conformidade com a finalidade da edição de tais normas.
MUDANÇAS NA TRIBUTAÇÃO DE FUNDOS DE INVESTIMENTOS
Por meio da Medida Provisória nº 806 (“MP 806”), o governo brasileiro estabeleceu novas regras de tributação de fundos fechados de investimentos.
Alíquota e Incidência: Merecem destaque as alterações no come-cotas destes tipos de fundos, que passou a ser definitiva com alíquotas regressivas de IRRF de 22,5% a 15% para fundos de longo prazo ou de 22,5% a 20% para fundos de curto prazo. O imposto será devido no último dia útil de maio e de novembro de cada ano, ou no momento da amortização ou resgate pelo término do prazo do fundo, se ocorridos antes.
Tributação de Estoques: A MP 806 também previu a tributação dos estoques (ganhos acumulados e que estavam com a tributação diferida) de tais fundos em 31.05.18.
FIPs Patrimoniais (não classificados como entidades de investimento): Os FIPs Patrimoniais passarão a ser tributados como pessoas jurídicas, sujeitos aos IRPJ e CSLL (34%) e ao PIS/COFINS, quando aplicável. O estoque de tais FIPs deverá ser tributado pelo IRRF, à alíquota de 15%, em 02.01.18 independentemente da amortização ou resgate.
Reorganizações: Considerando as novas regras implementadas pela MP 806, quaisquer alterações/reorganizações nos fundos para evitar futura majoração da tributação (conversão de fechado para aberto, por exemplo) deverão ser implementadas ainda em 2017. Isto porque, a partir de 1.01.18 (concomitantemente com o início da produção dos efeitos da MP 806), quaisquer eventos de cisão, incorporação, fusão ou transformação de fundos de investimento passarão a ser, pelas regras da MP 806, considerados como sujeitos à tributação do IRRF, como se houvesse o pagamento ou crédito aos cotistas de seus rendimentos.
Conversão da MP em Lei: Ressaltamos que as reorganizações e mudanças nos fundos hoje existentes devem ser analisadas com cautela e levando em consideração caso a caso, pois a implementação das novas regras depende da conversão da MP 806 em lei pelo Congresso Nacional.
RECEITA SE PRONUNCIA PELA DESONERAÇÃO DO IRPF PELO GANHO DE CAPITAL EM ALIENAÇÕES DE PARTICIPAÇÕES SOCIETÁRIAS
A Solução de Consulta nº 505: Conforme tal SC, a Receita Federal se pronunciou pela não incidência do Imposto de Renda sobre o ganho de capital nas alienações, por pessoas físicas, de participações societárias que tenham sido adquiridas até 31.12.1983.
O Benefício: De acordo com o Decreto-Lei nº 1.510/76, o ganho de capital pela alienação de participação societária estaria isento do IRPF desde que as respectivas aquisições ou subscrições tenham sido feitas 5 anos antes da venda.
O Fundamento da SC: Como tal isenção foi revogada em 1988, pela Lei nº 7.713, as autoridades fiscais entenderam que, se a condição temporal para isenção tiver sido cumprida antes de sua revogação (ou seja, se a aquisição tiver sido feita até o fim de 1983), o benefício deve ser mantido mesmo para alienações atuais, em linha com o posicionamento do STJ.
Efeito Vinculante: Lembramos que referida Solução de Consulta é vinculante às autoridades fiscais, que não poderão agir de forma diversa em casos similares àquele aqui tratado.