Cota de solidariedade
Valor Econômico, 01/09/2014
http://www.valor.com.br/legislacao/3675120/cota-de-solidariedade-em-sao-paulo
Desde o dia 01.08.2014, o Município de São Paulo tem um novo plano diretor. O texto da norma traz inovações e, dentre elas, está a chamada “Cota de Solidariedade”, que consiste na obrigação de o responsável por determinado empreendimento imobiliário produzir habitação popular de interesse social (HIS).
Empreendimentos que tenham, assim, mais de 20.000m2 de área construída computável ficam obrigados a destinar 10% dela para a implantação de HIS, voltada a famílias com renda até seis salários mínimos. O empreendedor poderá, alternativamente, produzir ele próprio HIS em outro imóvel, doar um terreno para a implantação de HIS pelo Município ou depositar no Fundo de Desenvolvimento Urbano municipal montante correspondente a 10% do valor do terreno empreendido.
A inovação, que tem sido objeto de debates do ponto de vista urbanístico, inclusive com base nos acertos e desacertos da experiência internacional, também merece enfoque do ponto de vista jurídico, já que a inclusão da Cota de Solidariedade no ordenamento jurídico poderá ser objeto de questionamentos, iniciando-se pela indefinição da natureza e fundamento jurídico do instituto.
Não se trata, certamente, de tributo. Tendo em vista que o pagamento de determinado montante em dinheiro para o Fundo de Desenvolvimento Urbano é apenas uma das alternativas que se abre ao empreendedor, acaba por faltar à Cota de Solidariedade a compulsoriedade de que a prestação seja pecuniária.
A Cota de Solidariedade não busca compensar determinado impacto ou prejuízo causado. As contrapartidas viárias, por exemplo, já existem em São Paulo e são exigidas daqueles empreendimentos que geram tráfego, sobrecarregando a infraestrutura urbana. Recentemente, responsáveis por empreendimentos foram obrigados a alargar vias públicas, construir viadutos e implantar semáforos inteligentes.
Não se verifica na Cota de Solidariedade nenhuma relação entre os impactos gerados por empreendimento com mais de 20.000m2 de área construída e a necessidade de realização de HIS, o que permite distanciar o instituto das compensações urbanísticas.
Seria possível sustentar, então, que o respeito à Cota de Solidariedade decorre do princípio da função social da propriedade. O argumento merece atenção.
O cumprimento da função social da propriedade urbana ocorre quando há o atendimento às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor municipal. Há consenso no sentido de que, em atenção ao princípio da função social da propriedade, o direito do proprietário está sujeito à qualificação urbanística do solo realizada pelo Município por meio da elaboração de seus planos urbanísticos.
A qualificação urbanística do solo, contudo, não pode ser fruto da mera expressão das ideias e dos desejos do autor do plano. Ao contrário, a qualificação urbanística do solo é resultado de análises técnicas que têm como função identificar os usos e ocupações existentes, a infraestrutura urbana instalada e projetada, as restrições ambientais e urbanísticas aplicáveis, as necessidades daqueles que habitam e trabalham naquele território e, ainda, a capacidade de desenvolvimento de determinada região, a partir do que cabe ao plano diretor lançar as diretrizes de ordenação do espaço urbano.
É por tal motivo que a definição do zoneamento municipal não faz surgir direito à indenização. A qualificação atribuída àquela parcela do território passa a definir o próprio perfil do direito de propriedade. Em outras palavras, será possível construir mais ou menos naquele imóvel em função das características, previamente apuradas e definidas, da zona em que ele se encontra.
Não há, na definição da Cota de Solidariedade, nenhuma vinculação com a qualificação urbanística do solo. Não são as características do imóvel, o local em que ele está ou a existência de restrições urbanísticas e ambientais que definirão a sua destinação e utilização. O elemento que distingue se o empreendimento deverá ou não atender à Cota de Solidariedade, acaba, portanto, sendo externo a ele. E, como tal, desvinculado da função social daquela propriedade urbana.
Buscar obter, a partir do princípio da função social da propriedade, um permissivo genérico, que permita ao Município privar o proprietário, ainda que parcialmente, de determinadas faculdades que são inerentes ao próprio direito de propriedade, é medida que, certamente, não atende à constituição federal, não servindo o princípio, portanto, como fundamento para a defesa do instituto.
Ao final, portanto, a discussão sobre a Cota de Solidariedade parece estar restrita a um conflito de princípios constitucionais: de um lado, o princípio da solidariedade e, de outro, o direito de propriedade. A antinomia, que certamente suscitará debates, aqui se resolve em favor do direito de propriedade, na medida em que impor ao proprietário de imóvel que atende à sua função social o respeito à Cota de Solidariedade significaria violar, ainda que parcialmente, o exercício do direito de propriedade.